案例简介

甲公司为大型国有企业，就其投资开发的某电站项目所需设备进行公开招标，经过评标，评标委员会向其推荐了两名中标候选人A公司和B公司，其中A公司排名第一（中标金额1.3亿元人民币），B公司排名第二。按照规定,甲公司应当向A公司发出中标通知书。但是甲公司在对A公司履约能力进行核实的过程中了解到，A公司之前在为其他项目供应类似设备时曾出现过多起质量事故（但具体是何原因导致未最终确定），而且A公司的投标价格比B公司高出近2000万元。

考虑到该项目的重要性，为了安全起见，同时适当降低项目成本，甲公司与A公司协商,要求其放弃中标资格，A公司未同意，但提出如果甲公司确定第二名中标候选人为中标人，其无异议。于是甲公司起草了一份书面协议，明确将选择B公司作为中标人，A公司和甲公司之间互不承担任何责任。双方对协议进行了签字确认。

上述这种操作方式是否合法可行？甲公司和A公司这样操作有无法律风险？笔者下面试加以分析。

法律分析

1．甲公司选择B公司作为中标人合法有据

根据现行法律，正常情况下，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当由排名第一的中标候选人作为中标人，但排名第一的中标候选人有特殊情形的，可突破上述一般规定，按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，或者重新进行招标。《招标投标法实施条例》第五十五条规定了这些特殊情形，包括：排名第一的中标候选人放弃中标；因不可抗力不能履行合同；不按照招标文件要求提交履约保证金；被查实存在影响中标结果的违法行为。本案中，甲公司所进行的设备采购，无论是从项目性质角度，还是从采购金额角度，均属于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目范畴，应当遵守上述规定。

《招标投标法实施条例》第五十五条规定，“排名第一的中标候选人放弃中标的，招标人可选择排名第二的中标候选人作为中标人。”本案中，排名第一的中标候选人A公司拒绝放弃中标，但在与甲公司签订的协议中确认同意甲公司可以选择排名第二的中标候选人。A公司签订协议的行为是否可视为其放弃中标呢？答案是肯定的。在法律上，放弃中标并不需要中标候选人有直接明确的意思表示，如果从当事人的行为可以推断出其已放弃中标，亦可视为其放弃中标。比如，投标人在开标后坚持要求提高报价等。本案中，A公司虽未明确表示放弃中标，但其签订协议确认甲公司选择B公司为中标人的行为完全可以视为其已同意放弃中标。由于排名第一名的中标候选人放弃中标，根据《招标投标法实施条例》第五十五条的规定，甲公司选择B公司作为中标人的行为合法有据。

2．A公司无需因放弃中标承担法律责任

对于放弃中标行为（仅针对评标结束后发送中标通知书前放弃中标资格且招标人表示同意的情况），A公司可能承担的法律责任分为两类：一类是行政责任；另一类是民事责任。关于中标候选人放弃中标的行政责任，《招标投标法》《招标投标法实施条例》及其他法律法规和规章均无明确规定，因此，A公司无论是单方决定放弃中标，还是通过其他行为间接表示放弃中标，均无需承担任何行政责任。中标候选人放弃中标的民事责任主要取决于招标文件的规定。一般情况下，对于中标候选人放弃中标的行为，招标人通常会在招标文件中规定相关内容，如没收投标人的投标保证金，给招标人造成损失的应赔偿招标人的损失，甚至会将投标人列入供应商黑名单，禁止其在特定时间内参加招标人组织的采购活动。如果招标文件未规定投标人放弃中标的民事责任，则应根据《合同法》确定投标人的民事责任，主要为缔约过失责任。本案中，由于甲公司和A公司在协议中约定互不承担任何责任，因此，无论招标文件如何规定，A公司均无需就其放弃中标行为向甲公司承担任何民事责任。

律师建议

1．放弃中标或签订放弃中标协议应在中标通知书发出前进行

如前所述，无论是投标人单方放弃中标，还是与招标人协商间接表示放弃中标，投标人均无需承担任何行政责任。但是，如果招标人已向投标人发出中标通知书，投标人仍单方放弃中标的，则需承担相应的行政责任。《招标投标法实施条例》第七十四条规定，“中标人无正当理由不与招标人订立合同的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”但笔者认为，如果中标人是应招标人的提议和要求放弃中标，且双方签订协议予以了确认，则不应视为中标人“无正当理由不与招标人订立合同”。

对于招标人而言，如果发出中标通知书后无正当理由不与中标人签订合同，即使与中标人签订了放弃中标协议，招标人也可能承担相应的行政责任。《招标投标法实施条例》第七十三条规定，“依法必须进行招标的项目的招标人在中标通知书发出后无正当理由不与中标人订立合同的，由有关行政监督部门责令改正，并可能被处以中标项目金额10‰以下的罚款。”笔者认为，与中标人达成谅解，不与其签订合同并不能成为招标人不与中标人订立合同的正当理由。

2．投标人放弃中标是否需承担行政责任取决于招标人

根据前文分析，如果投标人在评标结束后发送中标通知书前放弃中标资格且招标人表示同意的，投标人无需就其放弃中标资格的行为承担行政责任（法律无规定）。但如果投标人在中标通知书发出前提出放弃中标资格，招标人表示拒绝（笔者认为招标人应有此权利），并依然向其发出中标通知书，如果此时投标人仍然决定放弃中标，不与招标人签订合同，根据《招标投标法实施条例》第七十四条，其可能会因自身的行为而受到相应的行政处罚。因此，如果投标人无正当理由单方希望放弃中标，不仅应当尽量在中标通知书发出前提出，而且应当争取得到招标人的谅解。

作者：徐新河    鲁   轲

作者单位：浙江阳光时代（北京）律师事务所

来源：《招标采购管理》