关于中标通知书的法律效力，学界看法不一，本文以此为切入点梳理了相关理论学说和裁判文书，分析了相关理论的观点理由，并结合招标投标活动的特殊性，呼吁《招标投标法》明确其法律性质，以限制法官自由裁量空间，实现“同案同判”。

一、中标通知书法律性质的理论争议

《招标投标法》第四十五条第二款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”，但却未规定具有何种法律效力。自该法实施以来，对于中标通知书的法律性质如何界定，学界和实务界出现了“本约承诺说”“预约合同承诺说”与“准法律行为说”三种分析路径。

目前学界鲜有以准法律行为的理论路径对中标通知书的法律性质进行学理分析，笔者之所以对此进行学理分析，是因为在学界和实践中的确存在与之对应的观点：“准法律行为说”认为，中标通知书的性质不是承诺，但也未有准确定性，并且当中标通知书发出后，该招投标合同既未成立也未生效，中标通知书仅产生对双方应当订立合同的约束力，而违约方应承担缔约过失责任。“预约承诺说”则认为，中标通知书发出后，招标人与中标人之间成立预约合同，因此对于中标通知书法律性质应定性为“预约的承诺”。“本约承诺说”认为，中标通知书的法律性质是本约的承诺，当中标通知书发出时，本约即当成立，此后拒签合同则应承担违约责任，本文赞同此观点。本文下面将通过统计的方式对法院裁判观点进行实证研究，旨在探究司法实践中各观点的主要理由与所占比例。

二、中标通知书法律性质争议案件情况统计与分析

笔者以“中标通知书”“合同成立”“招标投标法”为关键词，在中国裁判文书网上进行检索，共有372个结果，裁判文书网仅显示最具有相关度的前200条结果；同理，以“中标通知书”“预约”“招标投标法”为关键词进行检索，共有57个结果；以“中标通知书”“合同尚未成立”“招标投标法”为关键词进行检索，共有63个结果；以“中标通知书”“合同未成立”“招标投标法”为关键词进行检索，共有66个结果。在对386份文书进行筛选后，去除了282份无关和相同文书后，整理有关案例共104个，其中对中标通知书的法律性质采用准法律行为说的案例有25个，采用预约承诺说的案例有24个，采用本约承诺说的案例有55个。在对案例进行整理后，笔者对案例数量从法院级别与所采取观点进行了统计（见表1）。

在目前检索的中标通知书法律性质存有争议的实务案例中，最高人民法院审理1起，其所持观点为中标通知书应为本约承诺。与该问题有关的案件中，共有11家高院审理13起案件，其中福建、江西、湖南、山东、四川等省高院均认为中标通知书应为本约承诺；海南、安徽省高院虽未明确中标通知书的性质，但在其判决的论述中采用了准法律行为说的分析路径，认为中标通知书虽然已经发出，但是在双方没有订立书面合同之前，合同仍未成立；江苏、天津、重庆省（市）高院采取预约承诺说的观点。

值得一提的是，在检索的案件中，福建、安徽、重庆高院均审理了两起与中标通知书性质争议有关的案件，福建省高院在其审理的两起案件中都采用本约承诺说的观点；而重庆市高院则在其（2017）渝民终221号判决书中采用预约承诺说的观点（该案审判长为彭贵法官），在其（2018）渝民初100号判决书中采用本约承诺说的观点（该案审判长为谭振亚法官）；安徽省高院在其（2014）皖民二终字第00659号判决书中认为中标通知书的性质为承诺，但未标明是预约或本约的承诺，在其（2016）皖民终700号判决书中虽未明确中标通知书的性质，但在其判决的论述中采用了准法律行为说的分析路径，认为中标通知书虽然已经发出，但是在双方没有订立书面合同之前，合同仍未成立。通过这一实证分析，可以看出对于中标通知书的法律性质在实践中如何认定，法官们还存在较大争议，即使是同一个高院的法官，也采用了不同的观点，在立法上急需对这一问题进行完善。

通过数据比例，在一定程度上可以反映出司法实务工作者对该问题的观点，在目前检索的104个案例中，有25个案例采用准法律行为说，占24.0%；有24个案例采用预约承诺说，占23.1%；有55个案例采用本约承诺说，占52.9%。显然，本约承诺说在实务中为多数说，预约承诺说与准法律行为说为少数说，其比例大致相当。但就目前学界而言，通常还是认为中标通知书的法律性质应为承诺，预约承诺说只是在承诺说的基础上引入了预约合同的观点，准法律行为说是少数说，但在实务中却有相当的赞同比例，这也反映出中标通知书的法律性质给实务工作者造成了一定的困惑，需要在学理上进一步明晰，以推动《招标投标法》的修改，起到定纷止争之作用。

表1数据也存在一定的误差，因此反映出的实际状况也可能存在误差，误差来源主要有：第一，在裁判文书网上以上文所述为关键词进行检索只得到386份文书，并且裁判文书网过滤了部分数据未显示，在数据来源上就可能存在一定误差。第二，裁判文书网于2014年正式启用，在此之前的案例与判决大部分可能没有上传，而想要实现全国范围内的收集也不具有可行性。第三，样本数据总量为104个，这一数量具有一定的代表性，但不足够大，不足以全面反映实践中的问题。

三、法院裁判中对中标通知书法律性质的观点与理由

(一)准法律行为说的观点与裁判理由

持这一学说的裁判观点在其判决中没有对中标通知书的法律性质予以明确界定，对于中标通知书的法律效力一般认为是约束招标人与中标人应当按照招标文件、投标文件、中标通知书等要求订立书面合同，当中标通知书发出后，书面合同订立前，双方未成立合同关系，若在此过程中任何一方违背了订立合同的义务，则应当承担缔约过失责任。裁判的主要理由有两点：

第一，虽然当事人发出中标通知书有缔约的意思表示，但根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条的特别规定，当事人应当订立书面合同，此时中标通知书的效力在于约束当事人订立书面合同。

第二，根据《合同法》第三十二条的规定，若合同以合同书形式签订，则自当事人签字或盖章时成立，因此即使发出了中标通知书，双方当事人尚未在书面合同上签字或盖章，未对招投标涉及合同的所有条款进行最终确认，此时合同无法成立。

(二)预约承诺说的观点与裁判理由

这一学说在实践中是少数说。主要认为中标通知书确属于承诺，但根据《招标投标法》与《合同法》的规定，此时本约合同还未成立，中标通知书的效力在于使招标人与中标人获得了订立本约合同的权利与义务。裁判的主要观点有：

第一，根据《合同法》第十五条第一款及《招标投标法》的规定，招标公告的性质属于要约邀请，投标行为属于要约，中标通知书属于承诺。但是该承诺却没有产生双方成立合同的法律效果，因为本约的订立根据《合同法》第三十二条与《招标投标法》第三十六条的规定需要签订书面合同。

第二，中标通知书的效力，在于使招标人与中标人获得了订立本约的权利与义务。虽然两份判决均没有明确表述认为中标通知书发出后成立预约合同，但是认为在当事人之间产生了新的权利义务关系，即订立本约，这其实就是成立预约合同的效果。招标人与中标人之间形成的预约合同，其标的就是订立本约的权利与义务关系。

(三)本约承诺说的观点与裁判理由

这一学说在实践中是多数，在检索的案例中有52.9%都持这一观点，认为中标通知书的法律性质属于承诺，即使根据《招标投标法》招标人与中标人应当订立书面合同，但这并不影响双方本约合同在中标通知书发出时已成立并生效，违约方应当承担违约责任。裁判的理由主要有：

第一，根据《合同法》及《招标投标法》的规定，招标公告的性质属于要约邀请，投标行为属于要约，中标通知书实质上就是同意投标人要约的意思表示，因此其法律性质属于承诺，并且投标人要约的意思表示之一就是订立本约，因此该承诺当属本约承诺。

第二，招标公告与投标文件中都应已明确了合同的实质性条款，因此发出中标通知书就标明双方对合同的实质性条款已经达成了一致，中标通知书应属于对此前实质性条款的积极承诺，合同应当在中标通知书发出后成立。

第三，虽然依据《招标投标法》的规定，在中标通知书发出后需要订立书面合同，但这并不违反《合同法》中关于书面合同在当事人签字或盖章时成立的规定，因为招标公告、投标文件、中标通知书等均为书面形式，并且均有当事人的签字或盖章，这可以视为当事人已以书面形式订立合同。

综上所述，对于中标通知书的法律性质在实践当中仍存在不同的观点与看法，这就造成了在这一问题上“同案不同判”的现象，虽然由于自由心证主义的发展与法官对于法律的不同理解、不同解释使得在法官的自由裁量下，“同案不同判”存在一定的合理性，但“同案同判”是法理学的基本要求与现代法治之基石，也是我国构建司法统一的必然要求。因此针对中标通知书的法律性质这一问题，《招标投标法》有必要予以明确，这同时也直接关系到招标人或中标人在中标通知书发出后应当承担何种责任，对于守约方当事人所能获得的救济会产生直接影响。只有法律予以明确规定，才能限制针对这一行为性质法官自由裁量的空间，实现在该问题上的判决统一。

作者：何红锋    郭光坤

作者单位：南开大学法学院

来源：《招标采购管理》